爱华网再审程序中恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用
——雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案件
作者单位：最高人民法院民二庭
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：鞠自全。
委托代理人：孙云龙，北京市合通律师事务所律师。
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：鞠炳辉。
委托代理人：王海，北京市合通律师事务所律师。
被申请人(一审雷彦杰、二审上诉人)：雷彦杰。
委托代理人：殷召良，北京市振纲律师事务所律师。
雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷一案，河北省石家庄市中级人民法院于2007年5月18日作出(2007)石民三初字第00029号民事判决，雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉均不服，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2007年12月18日作出(2007)冀民二终字第496号民事判决。鞠自全、鞠炳辉向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2008年4月10日作出(2008)冀立民申字第8号《驳回再审申请通知书》，认为该再审申请不符合法律规定的条件，予以驳回。鞠自全、鞠炳辉向本院申请再审。本院于2009年3月12日作出(2008)民一监字第108-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员李京平、雷继平参加的合议庭进行了审理。书记员安杨担任记录。本案现已审理终结。
一、河北省高级人民法院再审确认的事实与审判要旨
2007年3月7日，雷彦杰起诉至河北省石家庄市中级人民法院称，其与鞠自全、鞠炳辉于同年1月7日签订《协议书》，主要约定鞠炳辉将金马公司23.86％股份转让给雷彦杰，转让价为240万元；鞠自全将金马公司36.14％股份转让给雷彦杰，转让价为363.6万元。如鞠自全、鞠炳辉违反该约定或提供虚假资料，雷彦杰有权解赊合同并要求二人承担违约金100万元。协议签订后，鞠炳辉接受了雷彦杰支付的股权转让金240万元。在雷彦杰向鞠自全支付363.6万元股权转让金时，鞠自全明确表示要中止合同拒绝接受付款，鞠炳辉也明确表示要中止合同退还240万元股权转让金，鞠自全、鞠炳辉同时承诺补偿雷彦杰10万元，雷彦杰当即表示不同意。雷彦杰认为双方之间的协议合法有效，要求鞠自全、鞠炳辉向其支付违约金100万元，同时应按合同法第一百一十四条之规定赔偿其损失(高于违约金部分的)200万元，并承担诉讼费用。鞠自全、鞠炳辉共同答辩称，雷彦杰未按时拨款，是本案的违约者，其提出的诉请没有根据；三方已就解除合同事宜达成一致意见，并得到实际履行，雷彦杰反悔欲再依原协议提出索赔没有法律依据，应予驳回。雷彦杰提出的索赔数额没有任何事实与法律依据。
(一)河北省石家庄市中级人民法院一审查明
2007年1月18日，雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉签订股权转让《协议书》约定：“一、公司控股与项目投资。1．南宫市锦绣花园项目仍由南宫市金马房地产开发公司(以下简称金马公司)承担，鞠自全、雷彦杰、鞠炳辉遵照本协议对南宫市锦绣花园项目进行合作经营，时间为自本协议签订之日起至锦绣花园项目完成。2．金马公司股东由原来的鞠自全、鞠炳辉变更为鞠自全、雷彦杰二人(鞠炳辉将金马公司23.86％的股份转让给雷彦杰，股权转让金为240万元；鞠自全将金马公司36.14％的股份转让给雷彦杰，股权转让金为363.6万元)，股权转让完成后，鞠自全、雷彦杰修改公司章程并向工商部门办理变更登记，双方股东对企业注册资本金出资比例为4：6(即鞠自全402.4万元、雷彦杰603.6万元)。二、公司管理模式。按出资额成立公司董事会，董事会由鞠自全、雷彦杰双方组成，雷彦杰任董事长兼总经理，鞠自全任副董事长兼副总经理。三、资产管理。在南宫市指定银行设立专门账户，各方所出资金按规定期限打入专门账户。四、项目整体完成后，若产生利润，分配前由鞠自全提取50万元后，剩余利润再按出资比例进行分配，鞠自全40％、雷彦杰60％。五、股款支付方式及股权交付：1．自奉协议签字之日起3个工作日内雷彦杰将鞠炳辉股权转让金240万元打入金马公司账户计入雷彦杰入股股金，公司在10日内办理完毕23.6％股权变
更登记手续后，由公司将该款退还给鞠炳辉；2．雷彦杰于2007年2月7日前将股权转让金363.6万元打入金马公司账户。上述款项到账后，由雷彦杰担任金马公司法定代表人，公司在10日内办理完毕法定代表人和其他36.14％股权变更登记手续；3．项目注入资金486.4万元，雷彦杰于2007年3月31日前打入公司账户(若未能支付该笔资金，双方协商解决)，雷彦杰用金马公司土地作抵押贷款但不能超过600万元，雷彦杰用所购股权向鞠自全提供担保。六、违约责任：1．若雷彦杰不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠自全有权解除本合同，并有权要求雷彦杰支付违约金50万元；2．若鞠自全违反本协议约定或提供资料虚假，雷彦杰有权解除本合同，有权要求鞠自全退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠自全交付违约金50万元；3．若鞠炳辉违反本协议约定或提供虚假资料，雷彦杰有权解除本合同、有权要求鞠自全退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠自全支付违约金50万元。”
2007年1月25日，鞠自全、鞠炳辉收到雷彦杰所付第一笔款240万元(按协议应在1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上鞠自全认可虽然晚付但已谅解并已收此款)，第二笔363.6万元约定的交款期为2007年2月7日，从公证处公证的中介人马文华的《证明》及雷彦杰收到鞠自全的短信和雷彦杰回信息看，双方发生如下往来：
鞠自全2007年2月7日下午3点02分给雷彦杰发短信：“小雷你好，我中午吃饭出汗多可能感冒，你最好明天上午过来。”雷彦杰回信息：“鞠总，你好好休息我明天过去。”7日下午3点07分，鞠自全回信息：“谢谢理解。”7日晚上9点16分，鞠自全给雷彦杰和中介人马文华分别发短信：“我现体温38.5明天最好下午过来。”马文华回信息：“好吧，身体要紧，注意休息多保重”。2007年2月8日下午，雷彦杰与马文华同鞠自全通话，鞠自全让2月9日再去南宫。2月8日晚上9点29分鞠自全给雷彦杰和中介人马文华分别发短信：“小雷，资金准备好了吗?”马文华回信息：“早就准备好了，6号就到邢台了，本打算7日去南宫，你身体不适，就推迟一天，明天上午就过去，没问题吧?”2月8日晚上10点25分鞠自全回信息：“明天最好下午过来，我等你们。”
2月9日中午，雷彦杰夫妇(注：二审中雷彦杰主张妻子未去)、马文华(合同中介人)和丈夫马金刚去鞠家被拒绝履行协议，下午又与公证处人员去鞠家中，公证笔录记载：鞠自全称雷彦杰第一次付款就迟延付款，鞠自全谅解了，款项也接收了，但是鞠自全以雷彦杰迟延交款为由拒绝雷彦杰第二次交款。
同年2月6日，山东夏津县华夏房地产开发有限公司董事长李昭美与鞠自全、鞠炳辉就购买金马公司股权分别达成《协议书》约定：“1．李昭美必须在2007年2月8日前分别将鞠自全、鞠炳辉的股权转让款564.8万元和240万元存入金马公司(2007年2月8日李昭美已付给鞠自全、鞠炳辉800万元)；2．李昭美购买二鞠股权后行使本公司股东的权利义务；3．本协议自签订之日起生效，款项结清后自行失效。同日，鞠自全、鞠炳辉(原股东)与第三方李昭美(变更后新增加的股东)召开股东会议决定：变更公司的法定代表人，由鞠自全变更为李昭美；李昭美购买鞠自全股金564.8万元，购买鞠炳辉股金240万元，李昭美占注册资本80％，鞠自全占注册资本的20％；同时就变更公司章程达成一致意见。”同年2月7日，华夏公司董事长李昭美主持召开股东会，决议事项是关于与金马公司合作问题，七个股东一致同意与金马公司合作。李昭美在一审中出庭作证证明：“2月6日上午我公司就起草了合作意向，下午5点，我公司邀请鞠老板来我山东公司洽谈，7日我公司到南宫并得知其原合作伙伴资金7日未到账，回公司后当晚我召开了股东大会；晚上9点左右我与鞠老板联系，约定8日上午去南宫签约。”
同年2月8日，鞠自全、鞠炳辉与李昭美签订《股权转让协议》约定：“(一)鞠自全、鞠炳辉现将‘南宫市金马房地产开发有限公司’80％的股权(包括其已在开发建设的‘南宫市锦绣花园’项目和土地使用权等)转让给李昭美，转让后公司法定代表人由李昭美担任；(二)鞠自全、鞠炳辉对锦绣花园项目保证前期投资已达1710万元；(三)价款及文件交付：1．鞠自全、鞠炳辉将金马公司股权的80％转让给李昭美；2．双方共同认可公司股权总价为1210.48万元，鞠自全、鞠炳辉转让给李昭美80％的股权成交价为14483840元：3．股权转让后，新的“南宫市金马房地产开发有限公司”股权总价为1810.48万元，李昭美持股80％，股权1448.384万元，鞠自全、鞠炳辉持股20％，股权362.096万元；(四)付款方式：1．第一期本合同签订日起3日内，鞠自全、鞠炳辉把账户的财务负责人变更为李昭美指定人员后，李昭美拨付给鞠自全、鞠炳辉800万元，在办理完工商过户登记后鞠自全、鞠炳辉才可动用；2．第二期鞠自全、鞠炳辉按本合同上述‘(一)’的规定，将金马公司80％的股权转让给李昭美，3日内李昭美拨付给鞠自全、鞠炳辉股权转让价款累计到80％。”当日，李昭美给付鞠自全、鞠炳辉股权转让款800万元。次日，鞠自全、鞠炳辉将自己80％的股权转让给李昭美，并变更法定代表人为李昭美，在河北省南宫市工商局办理了变更登记手续。
同年2月12日，雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉签订一份《协议书》，约定：同意中止于2007年1月18日由鞠自全、雷彦杰、鞠炳辉签订的合作协议书，鞠自全、鞠炳辉退回雷彦杰交来股金240万元，鞠自全、鞠炳辉付给雷彦杰补偿金10万元，三方签字之日起生效。鞠自全与鞠炳辉分别在协议书上签字。雷彦杰收到鞠自全、鞠炳辉退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意”。
同年3月18目，马文华出具一份书面《证明》：“我是鞠自全和雷彦杰合作开发的中介人，在执行协议过程中，鞠自全提出了解除合同的意见，于2007年2月12日达成一致意见，随后由马金刚打成文字材科，鞠自全、鞠炳辉在协议上签字同意后，雷彦杰要求到银行将240万元股金转入他账户后再签字，鞠自全、鞠炳辉表示同意。这时鞠自全拿出1万元现金交给雷彦杰，其爱人将钱收下。随后，鞠炳辉、王海英(金马公司的会计)、马金刚、雷彦杰及其爱人到银行转账。结果鞠炳辉、王海英、马金刚回来告诉我们，雷彦杰办完收款手续，在终止合同上签字‘不同意’后就开车走了”。同年3月22日，马文华对该《证明》作出《声明》并经公证处公证：“2007年3月18日在南宫市鞠自全家中，鞠自全与其公司职工王富常二人事先拟定好一份有关鞠自全、鞠炳辉要求解除与雷彦杰签订的股权转让协议的违约赔偿问题的证明材料，让我照抄并签字按手印后交给鞠自全，该证明材料内容与事实不符，特此声明。”
同年5月8日，南宫市公证处公证证明了南宫市工商局工作人员刘慧卿的《声明》，“我于2007年3月8日出具一份书面证词，证明金马公司于2007年2月8日来我科办理企业变更登记。经查该公司提供的材料记载的日期为2007年2月8日，我认为不妥，就没有受理，我让他们在大厅等一会，他们没等，再后来的情况我就不知道了。另外，我系南宫市工商局职员，不便应鞠自全的要求到石家庄当庭作证。”
河北省石家庄市中级人民法院一审另查明：2007年1月18日，雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉签订股权转让协议书约定：“三、资产管理：在南宫市指定银行设立专门账户，各方所出资金按规定期限打入专门账户。……五、自本协议签字之日起3个工作日内雷彦杰将鞠炳辉股权转让金240万元打入金马公司账户计入雷彦杰人股股金，于2007年2月7日前将股权转让金363.6万元打入金马公司账户。……六、鞠自全、鞠炳辉承诺雷彦杰将第二笔股权转让金363.6万元打入公司账户同日，向雷彦杰移交金马公司的所有营业资料和营业手续，包括但不限于：营业执照、房地产资质证书、税务登记证、企业代码证、公章、合同章、财务章及银行印鉴、财务账册及对应的原始凭证、招标标书、施工合同及所有对外合同、资产、债权债务。锦绣花园项目开发所需要的‘五证’、客户资料、支付原始凭证等。七、其他：本协议只限于锦绣花园项目的合作，双方合作期间，任何一方不得单独利用公司名义进行其他项目；金马公司股权转让成交前的债权清单，债务清单、资产清单、营业资料和营业手续、锦绣花园手续、招标标书、施工合同及所有对外合同、金马公司资产负债清单，为本协议附件。八、违约责任：1、若雷彦杰不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠自全有权解除本合同(鞠炳辉上诉主张，按照对等原则，鞠炳辉也有权)，并有权要求雷彦杰支付违约金50万元；2．若鞠自全违反本协议约定或提供资料虚假，雷彦杰有权解除本合同、有权要求鞠自全退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠自全支付违约金50万元；3．若鞠炳辉违反本协议约定或提供虚假资料，雷彦杰有权解除本合同、有权要求鞠自全退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠自全支付违约金50万元。九、合同附件目录共计26项(包括上面第六条鞠自全、鞠炳辉承诺向雷彦杰移交的金马公司所有营业资料和营业手续在内，如开户许可证等)。”
一审庭审中金马公司会计出庭作证证实交付第一笔股权款240万元是由雷彦杰将现金交给金马公司会计后，由会计存入金马公司账号，而并非如鞠自全所称是直接汇入金马公司账户。
(二)河北省石家庄市中级人民法院一审审判要旨
雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉于2007年1月18日签订的《股权转让协议》为有效合同。合同签订后，雷彦杰依约将240万元交付给鞠自全，虽然第一笔交款迟延两天，鞠自全“谅解了，款项也接收了”，认可了第一笔迟延交款的事实，鞠炳辉也未提出异议，应认定因当事人认可而不构成雷彦杰违约。合同约定的第二笔363.6万元交款期限为2007年2月7日，从公证处公证的相关短信及回信看，鞠自全、鞠炳辉在2007年2月6日已分别与第三人李昭美签订《协议书》，将股权转让给李昭美(其股权转让价平均约每股18.10元，而此前鞠自全、鞠炳辉转让给雷彦杰的股权转让价平均约每股10．06元，若按转让给雷彦杰的股份60％计算，多得利润482.4万元)，2月7日，李昭美组织华夏公司召开股东会议，通过并决定与鞠自全、鞠炳辉合作；2月8日，鞠自全、鞠炳辉与李昭美就公司股权转让方式、程序、手续、权利、义务和责任等事项签订正式股权转让协议，当日收到李昭美股权转让款800万元；2月9日，在南宫市工商局将股权及法定代表人变更为李昭美。与此同时，鞠自全通过短信方式拖延雷彦杰履行协议交款的时间，在2月8日晚上还向雷彦杰发短信问“资金准备好了吗?”直至其办理完毕与李昭美的股权变更登记手续后才通知雷彦杰于2月9日过来，而当雷彦杰到达鞠自全家中时，鞠自全就明确提出要终止履行协议。可见，鞠自全、鞠炳辉高价向第三人转让股权在先，还故意拖延雷彦杰履行协议的时间，造成雷彦杰违约的假象，其行为违背了我国民法通则规定的诚实信用原则，应认定鞠自全、鞠炳辉违约。此外，依据三人于2007年1月18日签订的《协议书》第五条第1款的约定“在雷彦杰交付鞠炳辉股权转让金240万元后10日内，金马公司应办理23.86％股权的变更登记手续”，但鞠自全、鞠炳辉始终未予办理，亦构成违约。
关于2007年2月12日《协议书》的签订、履行及效力问题。该协议书约定终止2007年1月18日三方签订的协议书，由鞠自全、鞠炳辉退回雷彦杰股金240万元，并付给雷彦杰补偿金10万元。协议书明确规定，自三方签字之日起生效。但雷彦杰仅口头同意，在收到240万元退款后，即在协议上明确注明“不同意”，此行为充分说明雷彦杰并不同意终止协议。该协议既未体现雷彦杰的真实意思，也不符合“协议书”约定的生效要件，不具有法律约束力。鞠自全、鞠炳辉辩称，根据合同法第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，雷彦杰接受了返款，就应视为其同意双方对解除协议的口头约定，其事后反悔，不发生对解除协议效力的否定。对此，该院认为，适用合同法第三十七条规定必须具备三个要件：一是采用合同书订立合同；二是一方当事人没有签字或盖章，三是没有签字或盖章的一方当事人已经履行主要义务。只有在以上三种条件都满足的情况下，法律才承认该形式要件欠缺合同的效力。本案中，履行了主要义务的是鞠自全、鞠炳辉，其已签字盖章；雷彦杰接受240万元是其权利，而非履行义务，换言之，没有签字的雷彦杰并无义务可履行。因此，本案不符合适用合同法第三十七条的三个要件，鞠自全、鞠炳辉辩称理由不能成立。2007年3月18日马文华虽曾出具《证明》，其内容已经过公证处公证《声明》“该证明材料内容与事实不符”，王海英、王富常均系金马公司财务及工作人员，与鞠自全、鞠炳辉有直接的利害关系，故该证人证言依法不能作为证据使用。鞠自全、鞠炳辉辩称雷彦杰的爱人当时收下2万元现金，因证据不足，雷彦杰当庭不予认可，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，鞠自全、鞠炳辉关于已交付雷彦杰2万元赔偿金的主张，仅凭自己的陈述和内部工作人员的证明，证据不足。
关于鞠自全、鞠炳辉是否向雷彦杰告知收款账号问题：鞠自全辩称合同约定股权款应打入金马公司账号，而不是向其个人支付，并称合同附件目录中包含账号，雷彦杰事先明知金马公司账号，而且已经向该账号支付过第一笔股权款。经查，合同附件目录中虽然约定了鞠自全、鞠炳辉应向雷彦杰移交营业执照、组织机构代码证及开户许可证等26项文件，但鞠自全、鞠炳辉未能提供其已向雷彦杰移交上述文件的证据，也无证据证明雷彦杰应当知道金马公司的账号，庭审中金马公司会计出庭作证，证实雷彦杰交付第一笔股权款240万元是由雷彦杰将现金交付给会计后，由会计将240万元存入金马公司账号，而并非如鞠自全所称第一笔股权款是由雷彦杰直接汇入金马公司账户。鞠自全辩称理由不能成立。
对于工商局的工作人员刘慧卿的证明。鞠自全、鞠炳辉辩称，2007年2月9日去工商局办理股权变更手续时，是工商局的工作人员让把材料日期改成2月6日，实际是2月8日。该院认为，国家工作人员办理产权、股权变更登记业务对，应当向当事人释明，变更与否应由当事人自己作出决定，证人刘慧卿只证明“这样不妥，再后来的情况就不知道了”，并未证明其要求鞠自全、鞠炳辉等人将材料日期改成2月6日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。工商局的工作人员作为证人也应出庭接受质询，故仅凭刘慧卿的证言不能证明鞠自全、鞠炳辉辩称属实。此外，本案中还有华夏公司股东会决议一份，该决议形成于2007年2月7日，属于该公司内部文件，并非工商局办理股权转让所必须的文件，不存在需要更改日期的问题，其形成时间及内容真实可信。从该决议的内容看，完全可以证实该公司董事长李昭美在2月7日召开股东会之前与鞠自全、鞠炳辉谈妥股权转让事宜，换言之，仅据此即可证实鞠自全、鞠炳辉在雷彦杰履行期限未满之时己与李昭美接洽股权转让之事，鞠自全、鞠炳辉违约在先。另外，鞠自全、鞠炳辉也未提供2月8日前签订的各项文件的原件或复印件。
关于雷彦杰请求鞠自全、鞠炳辉赔偿违约金100万元及损失200万元问题。本案股权转让合同成立并生效。鞠氏父子收到雷彦杰240万元股权款后，未按合同约定10日内将23.86％的股权过户到雷彦杰名下，第二次缴款期间鞠氏父子故意拖延、阻挠雷彦杰履行付款义务，在未与雷彦杰解除合同的同时私自将转让给雷彦杰的股权以高价转让给他人，应属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案股权转让合同第八条第2款、第3款明确约定了若一方违约，应向另一方支付违约金50万元。鞠自全、鞠炳辉应当预见到违约所造成的损失后果，鉴于该公司只有两名股东且系父子关系，合同虽然约定了若鞠炳辉违约雷彦杰有权要求鞠自全赔偿，但合同也未约定雷彦杰放弃要求对鞠炳辉的追偿，庭审中鞠自全、鞠炳辉称“鉴于鞠自全、鞠炳辉是父子关系，如果在雷彦杰违约的情况下，都有权要求赔偿”，依据公平、公正；实事求是的原则，该100万元应由鞠自全、鞠炳辉共同赔偿，对雷彦杰所主张的200万元的损失，从雷彦杰提供的损失证据分析，雷彦杰在未去工商局登记的情况下，就拟将购买鞠自全、鞠炳辉的股权又转让他人，违反了公司法股权转让的有关规定，故雷彦杰所主张的股权转让损失260万元的证据不予采纳；对于雷彦杰提供的购买股权后将房产出售可得利益的证据，因房产销售可得利益是不可预见的，不是合同履行后可以获得的实际利益；鞠自全、鞠炳辉违约将股权另行高价出售所得，并不是雷彦杰的直接损失，不应当认定为可得利益。在该院已认定鞠自全、鞠炳辉违约应赔偿雷彦杰违约金100万元的同时，雷彦杰请求鞠自全、鞠炳辉赔偿间接损失200万元，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，该院判决：一、鞠自全自该判决生效15日内，赔偿雷彦杰违约金50万元；二、鞠炳辉自该判决生效15日内，赔偿雷彦杰违约金50万元，鞠自全对此承担连带责任；三、驳回雷彦杰其他诉讼请求。案件受理费37515元，由雷彦杰负担25010元，由鞠自全、鞠炳辉负担12505元，财产保全费15520元，由鞠自全、鞠炳辉负担。
二、当事人上诉与答辩情况
雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉对上述民事判决均不服，向河北省高级人民法院提起上诉。雷彦杰上诉称：(1)原审判决认定鞠自全、鞠炳辉承担违约责任正确，但是，因二人系父子关系，恶意串通违约，在支付违约金问题上应互负连带责任。(2)鞠自全、鞠炳辉符合赔偿损失的四个构成要件，应当赔偿包括直接损失(包括可得利益)和间接损失在内的全部损失。如股权未转让给李昭美，我方60％股权税后净利润达10749791.38元，鞠自全、鞠炳辉恶意违约至少多得482.4万元，而我方仅起诉300万元损失，该诚实守约的利益应予保护。故请求：①撤销原审判决；②判决鞠自全、鞠炳辉互负连带责任赔偿雷彦杰违约金100万元；③判决鞠自全、鞠炳辉互负连带责任赔偿雷彦杰可得利益损失200万元，并承担一、二审全部诉讼费用。
鞠自全、鞠炳辉上诉称：原一审判决认定事实不清，适用法律错误。雷彦杰违约在先，是导致本案协议终止履行的根本原因。一审判决认定02-2-12《解除股权转让的协议》无效于法无据。我方父子共同作为合同另一方，即使违约也应仅赔一个50万元。
雷彦杰答辩称：双方的协议书约定的附件，由于签订当日不全，缺少部分一直未给我方，包括开户许可证，公司银行账号也没给我。往来短信已经证明对方恶意撕毁合同。我方收回240万元是迫不得已，“收回退款就是认同解除合同”逻辑关系错误，收回退款也改变不了股权已经办理过户给他人的局面。
鞠自全、鞠炳辉答辩称：我方未拒绝对方的付款行为，我方与山东签订合同完全是在对方没有履约能力的情况下不得已而为之，不是违约行为。我方与山东方面签订协议是在2月8日而非2月6日，与其签订《股权转让协议》也是在2月8日。2月12日商谈解除合同，不存在胁迫强制。对方上诉适用法律错误，我方行使的是合同约定的解除权，而不是法定的解除权。
三、河北省高级人民法院二审审判要旨
河北省高级人民法院除确认一审查明的事实外，另查明：(1)就存档于南宫市工商局有关李昭美与鞠自全、鞠炳辉于2007年2月6日签订的《协议书》、《股东会决议》所形成的时间问题。①南宫市工商局工作人员刘慧卿、杨素香二审中到庭作证，证明：“金马公司王海英2007年2月8日来工商局办理股东交更手续，‘2月6日’股东会议《决议》本来是2月8日，在刘慧卿的质疑下，经杨素香打字把股东会议《决议》修改为‘2月6日’。”一审中金马公司王海英曾出庭作证证明：股东会议《决议》、股权转让协议书、修改公司章程、验资报告等材料本来是2月8日，在工商局人员刘慧卿的质疑下，经杨素香打字把股东会议《决议》修改为‘2月6日’。②一审中金马公司王海英证明：‘2月6日’的股权转让《协议书》本来是2月8日，由王海英从工商局拿回本公司修改为“2月6日”，并让股东重新签字。(2)中介人马文华在一审期间经过公证处公证作出《声明》，“声明其2007年3月18日的证明，内容与事实不符”。在二审法院审理中马文华出庭作证，证明“其出具的2007年3月18日证明是金马公司人员写好后，以让我代理销售房地产为利诱让我抄写的。上面的部分内容我并不知道，我没有见到鞠老板将2万元交给雷彦杰夫妇，《证明》上说2007年2月12日鞠自全、雷彦杰口头达成了解除合同的一致意见，这我并不知道。”(3)一审中，鞠自全、鞠炳辉为证明该项目投资及利润回报情况，作为“证据9”提交了2006年6月邢台市工程咨询中心作的《关于锦绣花园项目申请报告》及该项目《固定资产投资项目核准证》，载明：项目总投资需7321.9万元，预计销售收入8499.5万元，销售费用207.2万元、销售税金及附加469.7万元，利润总额500.7万元(扣除所得税33％，净利润335.5万元)。雷彦杰认为“再扣除所得税33％”没有道理，依据“证据9”测算的税后利润应为1791.6万元，所占60％股份享有的利润应为1075万元，“证据9”中利润总额500.7万元已经扣除了各项税费。雷彦杰还认为鞠自全、鞠炳辉2007年“2月8日”转让给李昭美80％股份(折合为按60％股份计算)的转让价比2007年1月18日转让给雷彦杰多得482.6万元。
河北省高级人民法院二审认为，2007年1月18日协议合法有效。
按照2007年1月18日协议，在履行中雷彦杰第一次交款是以现金交款，因不知道金马公司账号，不是直接转账交款。2月7日以后第二次交款，雷彦杰与鞠自全系以电话、短信联系交款事宜。最终未能交款，原因在于鞠自全以各种理由推托雷彦杰迟延交款，同时鞠自全将股权另行转让给山东李昭美，该履约过程公证处进行了保全证据公证。本案并未出现合同第八条虽然约定的解除合同条件，也没有合同法所规定的法定解除权的事由。2007年2月9日前鞠自全、鞠炳辉已经单方解除合同，构成根本违约；雷彦杰此前不构成违约，此后也并未口头或以书面协议追认解除合同。
鞠自全、鞠炳辉试图与雷彦杰达成其同意解除合同的“2007年2月12日协议”，但未经协商一致，雷彦杰不同意解除合同并在解除协议上签字“不同意”。雷彦杰收到鞠自全、鞠炳辉的退款240万元不能以此推定为同意解除合同或者默认，且当时鞠自全、鞠炳辉、李昭美所签的《股权转让协议》已经在工商局办理完股权变更登记。2007年2月12日协议本身证明当事人对解除协议未形成一致，就鞠自全、鞠炳辉单方解除合同的损失赔偿更未形成一致；双方提供的证人证言及公证处对证人的公证证明，在证明“2月12日双方协商一致解除合同”上相互矛盾，该院不予采纳。即使中介人马文华力图说服雷彦杰解除合同，但是作为合同相对人雷彦杰并未同意。鞠自全、鞠炳辉违约解除合同，致使雷彦杰丧失金马公司股东资格，失去了难以计算的股东利益。
2007年1月18日合同第八条约定了违约责任，根据该条约定与鞠自全、鞠炳辉上诉所称(合同第八条约定如果我方违约，对方可以向我方二人各索赔50万元，……而如果对方违约，鞠炳辉却没有任何索赔的权利……)，以及2007年6月18日一审调解中鞠自全、鞠炳辉所称(合同第八条索赔内容应是对等的，只规定雷彦杰享有索要两个50万元违约金的权利，未规定其相应义务，鉴于鞠自全、鞠炳辉是父子关系，在雷彦杰违约的情况下，父子都有权要求赔偿)，可以认定合同第八条(3)中“鞠自全”系笔误，应认定第八条(2)(3)约定的本意是当出现鞠自全、鞠炳辉擅自解除合同违约时，雷彦杰有权各向鞠自全、鞠炳辉要求违约金50万元，而不是向鞠自全鞠自全要求两个50万元违约金。同样可以认定二人在拒绝履行合同、单方解除合同问题上，具备串通故意。上诉人雷彦杰主张鞠自全、鞠炳辉恶意串通，应共同赔偿违约金100万元，理由成立，该院予以支持。
关于雷彦杰起诉要求鞠自全、鞠炳辉两支付违约金100万元外，应按合同法第一百一十四条赔偿其损失200万元问题。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”关于损失赔偿范围，合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。具体计算上，第一，鞠自全、鞠炳辉提交的2006年6月的《关于锦绣花园项目申请报告》载明的项目预计利润总额为500.7万元，60％股份应为300.42万元。这是违约方已经预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失。第二，鞠自全、鞠炳辉2007年“2月8日”转给李昭美的股份价款(80％股份的对价1448.384万元换算成60％，对价为1086.288万元)比2007年1月18日转让给雷彦杰(60％股份的对价为603.6万元)多得482.688万元。这是违约方另行转让他人违约所得的利润，也是当时该股权在市场行情上的客观反映。与雷彦杰的协议一旦履行，雷彦杰也会得此收益。而雷彦杰起诉仅要求鞠自全、鞠炳辉赔偿损失200万元和违约金100万元。第三，雷彦杰认为税后利润为1791.6万元，其60％股份占1075万元。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，违约方预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失应不低于300万元，违约方赔偿100万元违约金、再赔偿损失200万元，符合合同法第一百一十三条的规定。原判认定“因房产销售可得利益是不可预见的，鞠自全、鞠炳辉违约将股权另行高价出售所得不是雷彦杰的损失”不当。另外，2007年5月9日在开庭审理中雷彦杰提供的2007年2月5日与他人签订的《股权转让协议》，因该证据在开庭时才提交，不能证明该协议签订日期的真实性，即使签订日期真实，由于当时雷彦杰仅按约定交付了第一次付款，还未到第二次付款时间还未取得股权，其无法对外转让股权与他人签订“2007年2月5日”的《股权转让协议》，并且未经另一方股东同意也依法不能对外转让，故不能证明该2007年2月5日协议的真实。该院对此不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院(2007)石民三初字第00029号民事判决；二、鞠自全、鞠炳辉自该判决生效10日内，各赔偿雷彦杰违约金50万元，鞠自全、鞠炳辉共同赔偿雷彦杰损失200万元。一审案件受理费37515元，财产保全费15520元，由鞠自全、鞠炳辉负担。二审案件受理费37515元，由鞠自全、鞠炳辉负担。
四、当事人向最高人民法院申请再审的意见
鞠自全、鞠炳辉向本院申请再审时称，二审认定事实主要证据不足，适用法律有误。请求：通过审监程序撤销(2007)冀民二终字第496号民事判决，驳回雷彦杰的诉讼请求，由雷彦杰承担本案全部诉讼费用。主要理由有：(1)2007年1月18日，鞠自全、鞠炳辉与雷彦杰三人达成的《股权转让协议》是金马公司股东向股东以外的第三人转让股权的协议。对于转让股权产生的纠纷处理，应适用公司法，但原两级法院均未适用公司法审理本案，是错误的。(2)2007年2月12日三方同意解除《股权转让协议》，依法成立。2月12日订立《协议书》后，实际占有240万元退股金的是雷彦杰而不是鞠炳辉，这足以证明雷彦杰已经自愿退股。(3)鞠自全与雷彦杰二人的往来短信，不能作为认定三方都同意延期交付363.3万元股权转让金的证据。鞠炳辉对鞠自全、雷彦杰的往来短信不知情，在未征得鞠炳辉同意的情况下，其他两方无权变更2007年1月18日三方订立的《股权转让协议》中对交款时间的约定。(4)雷彦杰违约在先，是否继续履行《股权转让协议书》应由守约方决定。其一，三方约定给鞠炳辉的240万元股权转让金迟延了4天，于2007年1月25日才打入金马公司账户。其二，雷彦杰未按约定于2007年2月7日将363.3万元股权转让金打入金马公司账户。据此应认定雷彦杰违约，是否继续履行《股权转让协议书》应由守约方决定，二审认定鞠自全、鞠炳辉违约，没有根据。(5)二审判决认定“申请人另行转让他人所得利润482.688万元”，计算错误。(6)二审对鞠炳辉作出的判决显失公平，变相让金马公司承担责任没有依据。
被申请人雷彦杰答辩称：(1)本案的实质是鞠自全、鞠炳辉为高价另行出售股权而恶意违约、撕毁合同、阻挠雷彦杰成为股东的违约纠纷，应适用民法通则和合同法等规定，而与公司法无关。鞠自全、鞠炳辉作为金马公司的全部股东在1月18日签署《协议书》时，就已同意对方转让其股权给雷彦杰并且放弃了其对股权的优先受让权，符合公司法关于向原股东以外的人转让股权的规定。(2)三方没有达成一致协议同意解除原股权转让协议。雷彦杰收回240万元不是出于同意解除合同、达成了解除合同的协议，而是由于鞠自全、鞠炳辉进行了胁迫，如果要这240万元就拿走，否则他们就给其他债主分了过年去；收回240万是无奈的选择，不收回这240万元，也不能避免鞠自全、鞠炳辉毁约和违约，该二人已经将股权转让过户给他人；收回240万元，是在股权得不到、协议无法履行的情况下，雷彦杰应该享有的合法权利。(3)鞠自全、鞠炳辉恶意串通、故意违约事实清楚、证据确凿充分。(4)在本案中鞠自全、鞠炳辉名义上是两个主体，实际上他们是一方。单就这笔363.6万元来说，按照合同约定是支付给鞠自全的股权转让金，因此，只需要与鞠自全联系，鞠自全同意延至2月9日付款即可。(5)鞠自全、鞠炳辉提出的计算方法混淆了股权转让金与项目开发注人资金的概念，其目的是掩盖其恶意违约就是为了卖高价的事实。(6)违约损失应完全赔偿，包括既得利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的间接损失。关于雷彦杰的损失的数额，违约方赔偿300万元，符合合同法第一百一十三条的规定，二审判决裁量得当。(7)法院判决鞠自全、鞠炳辉共同承担赔偿责任，完全符合本案事实和实际。民法通则规定，恶意串通损害他人利益应当共同赔偿、负连带责任。
五、最高人民法院再审审判要旨
本院确认一、二审法院查明的上述案件事实。
本院经再审认为，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：(1)鞠自全、鞠炳辉将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，鞠自全、鞠炳辉应否承担违约责任。(2)鞠自全、鞠炳辉是否应当赔偿雷彦杰所受损失及该损失大小如何确定。
关于违约责任问题。第一，从雷彦杰两次向鞠自全与鞠炳辉付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，虽然第一笔款项交付时间迟于协议约定时间，但鞠自全业已谅解，与雷彦杰已实际将第一笔款项给付时间予以变更。该笔款项系雷彦杰以现金方式交给金马公司会计注入该公司账户，没有证据显示鞠自全、鞠炳辉已将公司账户告知雷彦杰。雷彦杰按约履行协议，但鞠自全以各种理由推托第二笔转让款的交接。鞠自全、鞠炳辉在雷彦杰付第一笔款项后的2月6日至2月9日二天内，召开股东会，与案外人李昭美洽谈金马公司股权转让、签订转让协议、最终办理股权变更工商登记，这一系列行为与上述各方就其真实性无异议的系列短信相互印证可以证明，鞠自全、鞠炳辉为获取更高利润，故意制造雷彦杰给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。第二，雷彦杰从第一时间得知鞠自全、鞠炳辉已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，由于丧失了金马公司股东权益，雷彦杰内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，雷彦杰最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上雷彦杰既签了自己的名字也明确签署了“不同意”三字。该事实综合表明，雷彦杰并不同意解除原股权转让协议，其与鞠自全、鞠炳辉就解除股权转让协议并未达成新的合意。鞠自全、鞠炳辉再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鞠白全、鞠炳辉根本违约，根据该协议约定，应分别承担向雷彦杰支付50万元违约金的民事责任。关于雷彦杰在本院再审过程中答辩主张鞠自全、鞠炳辉违约应互负连带责任问题，因雷彦杰并非申请再审人，根据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，本院对该主张不予审理。
关于鞠自全、鞠炳辉是否应当赔偿雷彦杰所受损失及该损失大小如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。本案中，按照鞠自全、鞠炳辉与雷彦杰股权转让协议第一条第二款约定，雷彦杰若成为金马公司股东，持股比例应为60％。而鞠自全、鞠炳辉鞠向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60％为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。鞠自全、鞠炳辉在签订该协议前应当预料到雷彦杰一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠自全、鞠炳辉原来约定将股权转让给雷彦杰，后又转让给案外人李昭美，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷彦杰一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预阴利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷彦杰有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。鞠自全、鞠炳辉再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不以采纳。
关于鞠自全、鞠炳辉再审提出的其他理由问题。本案系股权转让纠纷，2007年1月18日的《股权转让协议》系原审原告起诉主要依据，各方当事人之间系合同法律关系，原一、二审判决均适用合同法审理本案符合法律要求。鞠自全与鞠炳辉系父子关系，亦是金马公司最初的全部股东，与雷彦杰签订《股权转让协议》后，雷彦杰首次付款系该父子共同接收、通过公司会计注入金马公司账户的；金马公司的股权后来实际转让给山东方面，亦是该父子共同协商、实施的结果；违约后与雷彦杰签订协议，表示退回首付款并予以补偿的，仍为该父子；二审上诉中该父子始终以共同一方进行诉讼、主张权利，包括主张向雷彦杰索要50万元违约金各一份。因此，虽然相关短信显示付款是在鞠自全与雷彦杰之间商榷而没有鞠炳辉的表示，但上述事实表明本案纠纷发生在雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉二人之间，合同的签订、履行以及诉讼活动均有鞠自全、鞠炳辉二人共同意思表示，鞠自全与鞠炳辉再审主张对相关短信不知情、未征得鞠炳辉同意，对交款时间变更不予认可，其理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，河北省高级人民法院(2007)冀民二终字第496号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七、三十八条之规定，判决如下：维持河北省高级人民法院(2007)冀民二终字第496号民事判决。
六、承办人对本案事实与法律问题的分析
从再审争议的焦点看，当事人主要争执于本案究竟谁在违约，以及赔偿损失的范围大小如何。
1．本案究竟谁在违约
相关证据涉及双方的往来短信、第一笔股权转让款的交付。(1)本案所涉手机短信多达十几条，许多条短信从字面上看似乎没有实质含义，但连贯起来可以看出，鞠自全与雷彦杰通过手机短信在商谈股权转让款的交付时间等问题。雷彦杰实际交付首笔款项的时间的确比双方在协议中约定的时间推迟了，但鞠自全谅解了。该事实表明双方就首笔款项的交付达成了新的合意，将付款时间实际变更了，并非雷彦杰构成违约。(2)雷彦杰首笔款项实际交付方式看，走的是金马公司账户，如果确认雷彦杰在这一环节上违约，应当证明雷彦杰事先知道金马公司账户，但鞠氏父子并未提供证据证明。3．短信表明，鞠自全一方面反复推迟与雷彦杰见面、交付股权转让款的时间，同时，又在三天内与山东方面就同一股权转让问题磋商、达成新的股权转让协议、办理完毕股权转让工商登记的法律手续，这些事实综合反映了鞠氏父子明显地在撕毁与雷彦杰的书面协议，其故意根本违约行为是客观存在的。本案的特色之一在于出现了手机短信这种新形式的证据材料，合议庭一致认为，不应简单笼统地说，应当采纳或者不应当采纳，因为这种证据材料可以通过现代技术手段进行创造、编辑等处理，本案之所以最终采纳了鞠自全与雷彦杰等人之间的手机短信作为本案认定民事证据，前提是各方当事人对所涉手机短信的真实性没有异议。
2．违约行为应承担的损失赔偿范围如何确定
本案当事人在《股权转让协议》中约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质(属于补偿性质还是惩罚性质)，以及如何理解合同法第一百一十二条与一百一十三条的规定。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任；如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。在法理界与审判实务领域，争议不断。最高人民法院的再审判决则从合同法的立法角度，对违约金的性质以及本案裁判依据作出了回答。合同法第一百一十二条的规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。紧接着，合同法第一百一十三条又规定了违约后赔偿的范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，换言之，应当是以违约方可预见为前提。本案的损失范围的确认属于法官自由裁量的范畴，最高人民法院再审判决在时，考虑到三个数字，从三个方面进行了权衡：一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是申请再审人鞠自全、鞠炳辉向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》；二是鞠自全、鞠炳辉两次股权转让(原来约定的给雷彦杰，后又转让给案外人李昭美)给付的对价之差；三是原审原告雷彦杰一审诉请总数额(200万元损失及违约金100万元)与上述预期利益与可得利益相比，诉请总数额并末超过预期利益与可得利益范围内。正是因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷彦杰有关损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的理由。
附带谈一下如何看待鞠自全、鞠炳辉父子二人在本案中的法律关系以及二人与雷彦杰的法律关系问题。这也是鞠炳辉的再审理由之一。鞠炳辉再审中提到涉案相关短信系其父鞠自全与雷彦杰之间的往来记载，他当初并不知晓，后来也不认可。鞠炳辉系成年人，具备完全民事行为能力，对于股权转让这一民事行为，应当由其自己表达意愿、作出意思表示，未经其授权许可，他人哪怕其父也不能越俎代庖。我们不应简单地以父子关系就认定二者为同一民事主体，而应有充分的理由。就此，最高人民法院综合考量了本案的全部事实，从二人的父子关系、金马公司最初的全部股东、首次付款的共同接收、金马公司股权实际转让给山东方面的过程、与雷彦杰签订退回首付款并予以补偿的协议、二审上诉的进行与权利的主张等，全部事实综合反映出鞠自全、鞠炳辉父子二人在本案中始终是共同一方，如果仅仅以短信中缺乏鞠炳辉个人的表示为由，认定本案股权转让系鞠自全一人所为，进而认定本案的民事责任问题，显然有不顾事实、不实事求是之嫌。
